Selon de récentes conclusions¹, présentées le 13 décembre 2012 par Madame Juliane Kokott, Avocat Général, devant la Cour de Justice de l'Union Européenne de Luxembourg (CJUE), des déchets dangereux peuvent devenir des produits si leur valorisation est expressément autorisée par le règlement Reach.

Il appartient encore à la Cour de rendre son arrêt (d'ici 3 à 6 mois), mais on peut d'ores et déjà souligner l'intérêt majeur de l'analyse proposée par l'Avocat Général, dans la mesure ou, tout au contraire, des déchets dangereux ne peuvent jamais devenir des produits selon les règlements européens pris en la matière.

Ces conclusions impliquent donc une reprise en main de la question de la sortie de statut de déchets par le juge européen. Elles ont également l'intérêt de préciser les conditions d'application de la directive cadre déchets du 19 novembre 2008 en la matière et sa coordination avec Reach.

A. Deux procédures distinctes pour sortir du statut de déchet

Selon la directive 2008/98/CE relative aux déchets du 19 novembre 2008, les critères permettant à des déchets de devenir des produits peuvent être fixés au niveau communautaire ou national.

1. Au niveau communautaire : des conditions de fond fixées au cas par cas par la réglementation européenne

Des déchets peuvent tout d'abord devenir des produits lorsqu'ils ont subi une opération de valorisation ou de recyclage et qu'ils répondent à des critères spécifiques fixés au niveau communautaire (article 6 paragraphe 1 de la directive).

L'Avocat Général Juliane Kokott souligne à ce titre dans ses conclusions du 13 décembre 2012 que l'article 6 paragraphe 1 de la directive relative aux déchets ne saurait, à défaut de mesures d'exécution concrètes, fournir à lui seul une base permettant d'établir que certains déchets ne doivent plus être considérés comme tels.

En d'autres termes, pour prétendre transformer des déchets en produits au regard des critères européens, un recycleur devra démonter que son activité est conforme aux conditions spécifiquement fixées par tel ou tel règlement européen.

Différents règlements ont ainsi d'ores et déjà été adoptés : ferrailles (depuis le règlement (UE) n°333/2011 du Conseil, du 31 mars 2011) et verre (depuis le récent règlement n°1179/2012 de la Commission du 10 décembre 2012). D'autres sont en cours d'adoption : papier, cuivre, plastiques, déchets biodégradables.

Dans ce cas, on peut considérer que les Etats membres devront automatiquement constater la sortie de statut de déchet.

Sur le fond, la particularité des règlements européens déjà adoptés ou en projet est qu'ils excluent tous, par principe, que des déchets dangereux puissent être utilisés en tant qu'intrants (inputs) dans les installations de recyclage.

Dès lors, selon les règlements européens, les déchets dangereux ne peuvent pas prétendre accéder au statut de produit. Cette exclusion de principe est le résultat d'un compromis du service scientifique interne de la Commission européenne (Centre commun de recherche ou "Joint Research Center"), lequel a systématiquement proposé de faire application du principe de précaution et d'interdire à des déchets dangereux de postuler au statut de produit après recyclage.

Cette position réservée a conduit à exclure arbitrairement certains processus éprouvés et connus du bénéfice de l'élaboration de produit.

Ainsi, par exemple, alors que des opérateurs économiques recyclent et exportent depuis de nombreuses années les calcins (poudres de verre) issus de la valorisation de dalles d'écrans en verre des tubes à rayons cathodiques, le règlement n°1179/2012 de la Commission sur le verre leur interdirait de bénéficier du statut de produit dès lors qu'ils comportent des substances dangereuses (plomb) les classant en déchets dangereux avant recyclage.

La nouvelle réglementation pourrait à ce titre entraîner le classement des matériaux issus du recyclage de déchets dangereux sur la liste orange de la Convention de Bâle et en limiter l'exportation.

Dans ce contexte, l'intérêt majeur des récentes conclusions formulées par l'Avocat Général de la Cour de Justice de l'Union Européenne est qu'elles soulignent que la procédure européenne n'est pas exclusive. En effet, les déchets peuvent également devenir des produits selon des critères fixés par les Etats membres qui diffèrent des critères de l'UE.

2. Au niveau des Etats membres : des conditions de fond distinctes

D'après la directive déchets, si aucun critère n'a été défini au niveau communautaire, les États membres peuvent décider au cas par cas si certains déchets ont cessé d'être des déchets "en tenant compte de la jurisprudence applicable" (article 6 paragraphe 4 de la directive).

Cette dernière formule est beaucoup moins précise que celle de la procédure communautaire de la sortie de statut de déchets, qui fixe 4 conditions de fond. L'Avocat Général Juliane Kokott observe à ce titre que, d'après cette disposition de la directive, "il suffit que les États membres tiennent compte de la jurisprudence applicable".

Il faut noter que cette lecture n'est pas celle de la Commission européenne, laquelle défendait dans cette instance que les critères de fond de la procédure nationale devaient être les mêmes que ceux de la procédure européenne.

Cette interprétation, plus étroite, semble également être retenue par la France jusqu'à ce jour. En effet, bien que la France ait transposé en droit interne la directive cadre du 19 novembre 2008, et que le dispositif soit entré en vigueur le 1^er octobre 2012, on constate en pratique que les premières demandes de sortie de statut de déchets n'ont pas soulevé un enthousiasme inouï du côté de l'Administration, y compris lorsqu'elle portent sur de simples déchets inertes, a priori inoffensifs.

Cette situation impliquerait d'attendre que les critères européens soient adoptés pour statuer sur les filières non encore reconnues... Autant dire que, dans ce cas, l'économie circulaire n'est ni pour aujourd'hui ni pour demain.

Tout au contraire, en proposant une interprétation littérale de la directive, l'Avocat Général de la Cour de Justice de l'Union Européenne rend aux Etats Membres un pouvoir propre pour statuer sur la sortie de statut de déchets :

• indépendamment des critères européens fixés par la Commission ou le Conseil ;
• mais sous le contrôle de la jurisprudence.

C'est pourquoi, il préconise "dans ce contexte, que la jurisprudence de la Cour soit prépondérante, étant donné que, dans le cas contraire, le droit des déchets ne serait pas appliqué d'une manière homogène".

B. Les critères jurisprudentiels de la sortie de statut de déchets

1. La jurisprudence sur la fin du statut de déchet

La jurisprudence européenne sur la sortie de statut de déchet est encore en construction. La Cour a traditionnellement entendue interpréter la notion de déchet de manière extensive en partant du principe qu'une substance garde le statut de déchet lorsque son détenteur s'en défait ou tant qu'il a l'intention ou l'obligation de s'en défaire.

Elle a cependant reconnu qu'une substance est réellement recyclée lorsqu'elle acquiert par là les mêmes propriétés et caractéristiques qu'une matière première et devient utilisable dans les mêmes conditions de précaution pour l'environnement (Arrêt du 18 avril 2002, Palin Granit et autres C-9/00) :

• recyclage des déchets d'emballage (Arrêt du 19 juin 2003, Mayer Parry Recycling C-444/00) ;
• transformation de déchets ferreux en produits sidérurgiques si semblables à d'autres produits sidérurgiques issus de matières premières primaires qu'ils ne peuvent guère en être distingués (Arrêt du 11 novembre 2004, Niselli C-457/02) ;
• valorisation de déchets en gaz purifié, utilisé comme combustible, parvient à une qualité similaire (Arrêt du 25 février 2010, Lahti Energia II C-209/09).

Ces décisions de jurisprudence continuent à s'appliquer quel que soit la réglementation adoptée par ailleurs pour chaque filière par la Commission européenne ou le Conseil. Dès lors, les Etats membres doivent également en tenir compte pour constater la sortie de statut de déchet.

2. Reach au secours de la sortie de statut de déchets dangereux

En pratique, dans ses conclusions présentées le 13 décembre 2012 devant la juridiction suprême de l'Union européenne, Madame Kokott a du se prononcer sur la question de savoir si des poteaux de télécommunications désaffectées mais pollués avec de l'arsenic peuvent être réutilisés pour restaurer un sentier lapon du grand Nord finlandais selon la directive sur les déchets et le règlement Reach… Une telle question permet d'apprécier tout le charme du mécanisme de la question préjudicielle posée devant des juridictions nationales.

Loin de craindre les conséquences du passage du déchet au produit, l'Avocat Général propose que certains déchets dangereux puissent devenir des produits, sous de strictes conditions.

Tout d'abord, elle relève que la directive relative aux déchets dispose que la gestion des déchets se fait sans mettre en danger la santé humaine et sans nuire à l'environnement (article 13). Elle en déduit que cette disposition milite en faveur du maintien du statut de déchets pour les matériaux contaminés : "Dans le doute, la valorisation de déchets dangereux ne saurait donc avoir pour conséquence de les soustraire au droit des déchets tant que de tels dangers ou dommages sont à craindre".

Or, et c'est là l'originalité de son raisonnement : l'Avocat Général propose concrètement d'apprécier le niveau de dangerosité d'un déchet au regard du règlement Reach.

Certes, le règlement Reach ne s'applique pas aux déchets mais : "il serait contradictoire de déduire de (…) la directive relative aux déchets des exigences plus strictes pour l'utilisation de déchets dont leur détenteur ne se défait pas (ou plus) et dont il n'a pas (ou plus) l'intention de se défaire, que celles applicables à des substances identiques qui ne sont pas des déchets".

Le pragmatisme ne peut que faire approuver des deux mains un tel bon sens : Pourquoi interdirait-on à des déchets de devenir des produits sous prétexte qu'ils sont dangereux alors que l'utilisation de produits dangereux est par ailleurs autorisées sous certaines conditions ?

Et ce d'autant plus que, comme le relève l'Avocat Général, le règlement Reach, "vise lui aussi à assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine et de l'environnement".

C'est en considération de cette conclusion qu'il est proposé d'admettre que des déchets dangereux puissent prétendre au statut de produit dès lors que les substances conduisant à leur dangerosité sont spécifiquement mentionnées dans Reach et que leur utilisation est spécifiquement encadrée et autorisée (article 128, paragraphe 1, du règlement Reach). Tel est le cas en l'occurrence du bois traité objet de la question préjudicielle laponne.

L'Avocat Général propose en définitive à la Cour de Justice de l'Union Européenne de conclure que "des déchets dangereux ne doivent plus être considérés comme des déchets dès lors qu'il y a lieu de reconnaître que leur détenteur ne s'en défait plus ou n'a plus l'intention ou l'obligation de s'en défaire, parce que leur valorisation se fait sous la forme d'une utilisation que les règles harmonisées au sens de l'article 128, paragraphe 2, du règlement Reach autorisent expressément".

L'intérêt de ces conclusions va bien au-delà de la seule question des déchets dangereux.

Elles impliquent que la Commission européenne et le Conseil ne détiennent pas une compétence exclusive pour fixer les critères de la sortie de statut de déchets.

Ainsi, pour des déchets dangereux, mais aussi pour des déchets non dangereux ou même inertes (qui peut le plus peut le moins), les Etats membres n'ont pas à attendre la fixation de critères européens par filières pour se prononcer. Ils peuvent dès à présent, et sous le contrôle du juge, reconnaître le statut de produit.

Nous sommes d'avis que ces conclusions permettraient par exemple de reconnaître le statut de produit à tout déchet dangereux dont la valorisation se fait sous la forme d'une utilisation expressément autorisée par Reach. Et ce quand bien même il s'agirait de déchets dangereux exclut par les règlements européens pris par filière.

D'aucuns s'interrogeront peut-être sur le gouvernement des juges. Nous saluerons de notre côté le gouvernement du bon sens face à une certaine bureaucratie.

¹ Conclusions de l'Avocat Général Juliane Kokott présentées le 13 décembre 2012, Lapin elinkeino, liikenne ja ympäristökeskuksen liikenne ja infrastruktuuri –vastuualue , aff. C-358/11.
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