Les polices d’assurance en matière de passif environnemental sont très courantes dans les pays anglo-saxons et dans les pays nordiques mais peinent à émerger en France. Les entreprises industrielles françaises s’assurent généralement uniquement contre les aléas liés à la découverte de pollutions accidentelles ou graduelles issues du fonctionnement normal de l’entreprise. Mais elles ne s’assurent que rarement contre les aléas liés à la découverte de pollutions historiques.

Pourtant, en France, la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat (encore trop méconnue des professionnels) rend inefficace toutes les clauses contractuelles relatives à l’obligation de remise en état du dernier exploitant, ce qui place le vendeur d’un site industriel dans une véritable insécurité juridique. De même, les dispositions du Code de l’environnement permettent également d’activer, à titre subsidiaire, la responsabilité du propriétaire en cas de pollution des sols, ce qui place également l’acquéreur d’un site industriel dans une situation incertaine.

Cette insécurité juridique ne peut être palliée que par des assurances en matière de passif environnementale.

Ce type d’assurance présente également de nouveaux attraits dans le cadre des opérations de « tiers demandeur ».

Cependant, les polices d’assurance qui sont actuellement sur le marché ne sont pas parfaitement adaptées à la réglementation française, et en particulier à la prescription trentenaire applicable en matière de remise en état du dernier exploitant.

Quels aléas couvrent les polices d’assurance de passif environnemental ?

Les polices d’assurance de passif environnemental couvrent, à l’occasion de la vente d’un site industriel, les pertes financières liées à la découverte d’une pollution historique.

Elles couvrent les frais directs de dépollution et d’analyses des sols et des eaux.

Elles couvrent également les frais indirects tels que la réclamation des tiers ou le préjudice écologique. Elles pourraient par exemple couvrir une réclamation fondée sur un cas de saturnisme provoqué par la présence de plomb non identifiée ou fondée sur un dommage provoqué par une substance nocive qui n’avait pas été recherchée lors de la due diligence environnementale (tel que le PFAS). Ces risques sont très difficilement quantifiables.

Elles peuvent enfin couvrir les frais de défense en cas de contentieux et inclure un volet « Gestion de crise » qui couvre les différents frais associés à l’accompagnement d’un assuré en cas de crise médiatique.

Dans quelle mesure la souscription à une police d’assurance en matière de passif environnemental peut protéger le vendeur d’un site industriel ?

Les vendeurs de sites industriels craignent toujours de voir leur responsabilité engagée en cas de découverte de pollution historique après la vente. Cette crainte est justifiée par la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat (encore trop méconnue des professionnels).

Sur le fondement de l’« intérêt collectif touchant à la protection générale de l’environnement », les hautes juridictions font en effet prévaloir l’obligation de police administrative de remise en état sur la sécurité juridique contractuelle.

Ainsi, aucune clause contractuelle ne peut faire obstacle à ce que l’administration puisse prescrire au vendeur dernier exploitant des mesures de remise en état (CE, 24 mars 1978, n° 1291, Sté La Quinoléine et ses dérivés ; CE, 11 avr. 1986, n° 62234, Min. Env. c/ Sté produits chimiques Ugine-Kuhlman).

Aucune clause contractuelle ne peut également faire obstacle à ce que l’acquéreur (ou encore les sous-acquéreurs) d’un site n’engage la responsabilité délictuelle du vendeur dernier exploitant sur le fondement de la méconnaissance de son obligation de remise en état (alors même que l’acquéreur aurait acquis le site pour un prix moindre en raison du mauvais état du sous-sol) (Cass. 3e civ., 16 mars 2005, Sté Hydro Agri France c/ Scaël, n°03-17.875 ; Cass. 3e ch. civ., 2 décembre 2009, Société Rhodia Chimie c/Société Semcoda, n° 08-16563 ; Cass. 3e civ., 15 décembre 2010, Shell, n°09-70.538 ; Cass. 3e civ., 3 nov. 2011, Citroën, n°10-14.986 et 10-30.549 ;  Cass. 3e civ., 29 juin 2017, n° 16-18.087).

Cette jurisprudence (qui n’a pas toujours été suivie par les cours d’appel) rend inopposables les clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité, les clauses de non-garantie des vices cachés ou encore les clauses qui prévoient que le site est vendu “en l’état”. Elle rend également inopposable les protocoles d’accord qui fixaient les modalités de décontamination d’un site (Cass. 3e civ., 15 décembre 2010, Shell, n°09-70.538).

Ainsi, même dans l’hypothèse où la pollution est identifiée dans l’acte de vente, que le coût de la remise en état est chiffré et soustrait du prix de vente, et que la responsabilité du financement des opérations de réhabilitation est transférée à l’acquéreur, en l’absence de procédure tiers demandeur (qui sera présentée ci-après), le dernier exploitant ne peut se départir de son obligation de remise en état.

Seule la souscription à une police d’assurance en matière de passif environnemental permet au vendeur dernier exploitant de transférer à un tiers les risques financiers liés à la découverte de pollutions historiques non identifiées.

En cas de disparition ou d’insolvabilité du vendeur dernier exploitant, le Code de l’environnement prévoit une responsabilité subsidiaire du propriétaire (et donc de l’acquéreur du site).

L’article L.556-3 II du Code de l’environnement dispose en effet que : « A titre subsidiaire, en l’absence de responsable au titre du 1° [à savoir le dernier exploitant, le tiers demandeur, ou le maître d’ouvrage à l’origine du changement d’usage], « s’il est démontré qu’il a fait preuve de négligence ou qu’il n’est pas étranger à la pollution ».

Encore une fois, seule la souscription à une police d’assurance liée au passif environnemental permet au propriétaire du site de transférer à un tiers les risques financiers liés à la découverte d’une pollution historique.

Quel intérêt présente la souscription à une police d’assurance en matière de passif environnemental dans le cadre des opérations « tiers demandeur » ?

La souscription à une police d’assurance environnementale présente également un intérêt particulier dans le cadre des procédures tiers-demandeur.

Ces procédures, réalisées sous le contrôle de la préfecture, permettent de transférer à un tiers dit demandeur la responsabilité du dernier exploitant. 

Cette procédure suscite des craintes de la part des industriels. Le Code de l’environnement prévoit en effet plusieurs cas dans lesquels la responsabilité du dernier exploitant peut être engagée, même après l’arrêté préfectoral de substitution (par exemple, en cas de caducité de l’arrêté de substitution ou d’insuffisance des garanties financières). La responsabilité du vendeur industriel peut également être engagée dans l’hypothèse de la découverte d’une pollution historique non visée par l’arrêté préfectoral de substitution et qui n’aurait donc pas été transférée à un tiers demandeur. 

C’est dans cette hypothèque que la souscription à une police d’assurance en matière de passif environnemental présente tout son intérêt.

La souscription à une police d’assurance permet de s’assurer contre tous risques liés à la découverte d’une pollution historique non identifiée, le vendeur et le tiers demandeur pouvant être l’un et l’autre assurés. 

Pourquoi les polices d’assurance en matière de police environnementale peinent à émerger en France ?

Les primes liées à ce type d’assurance sont jugées trop élevées par les industriels : elles peuvent varier entre quelques dizaines de milliers d’euros pour des risques simples et plusieurs centaines de milliers d’euros pour des risques complexes.

Par ailleurs, la durée de la garantie proposée par les assurances n’est pas adaptée à la prescription trentenaire française applicable en matière de remise en état. En effet, aucune assurance ne propose de couverture d’une durée supérieure à dix ans. L’étude de la jurisprudence sur ces quinze dernières années montre que les pollutions historiques se révèlent souvent des années après la vente. Ainsi, la seule manière de couvrir le risque lié à l’obligation de remise en état sur la durée de trente ans est de renouveler la police à la fin de chaque période garantie.